Con la circolare n. 3/2019, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL) ha fornito importanti chiarimenti sulle modalità di realizzazione del reato di “somministrazione fraudolenta”.
Tale fattispecie delittuosa, che si realizza allorquando viene posta in essere una somministrazione di lavoro con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo, era stata posizionata dalla Riforma Biagi (D. Lgs. n. 276/2013) nel quadro delle tutele assolute per il lavoratore, punendo, non soltanto gli illeciti in fase di intermediazione, ma anche le condotte illecite di somministrazione di lavoratori da parte di soggetti “abusivi” e l’utilizzazione di quegli stessi lavoratori da parte di un datore di lavoro anche non imprenditore.
Purtroppo però, per effetto della depenalizzazione di cui al D. Lgs. n. 8/2016 e della riforma dei contratti di lavoro operata dal D. Lgs. n. 81/2015, la fattispecie di somministrazione fraudolenta è stata abolita, senza neppur una depenalizzazione di sanzionabilità almeno in sede amministrativa.
Per colmare il vuoto di tutele nei confronti dei lavoratori è intervenuto il legislatore con la riscrittura dell’art. 603bis cod. pen., già introdotto dall’art. 12 del D. L. n. 138/2011 (convertito in L. n. 148/2011) che punisce il delitto di intermediazione illecita di manodopera con sfruttamento del lavoro, inserito, a sua volta, nel catalogo dei reati ex D. Lgs. n. 231/2001 dalla L. n. 199/2016. Il rinnovato art. 603bis cod. pen., però, consente solo all’Autorità giudiziaria di punire chi assume, utilizza o impiega lavoratori assoggettabili a condizioni di sfruttamento ed approfittando del loro stato di bisogno.
Il rafforzamento delle tutele è avvenuto poi, con la reintroduzione dell’art. 38bis del D. Lgs. n. 81/2018, a seguito della L. n. 96/2018, che punisce il somministratore e l’utilizzatore con un’ammenda pari a 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione illecita. In tal modo, non solo il Giudice potrà disporre un controllo giudiziale dell’azienda per verificare condotte che integrino il reato di cui all’art. 603bis cod. pen., ma gli stessi Ispettori del Lavoro potranno verificare la regolarizzazione dei rapporti di lavoro all’interno dell’azienda, anticipando così le sanzioni previste dal sopracitato articolo del codice penale.
A seguito del potere sanzionatorio e ispettivo restituito all’INL in merito al reato in oggetto, lo stesso Ispettorato è intervenuto con indicazioni operative al personale ispettivo, con particolare riferimento ad alcune condotte “tipo” che configurano il reato di somministrazione fraudolenta.
Infatti, l’INL ha precisato che il ricorso ad un appalto illecito, quindi alla somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge, già costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta, che il legislatore ha inteso individuare nella elusione di “norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”. Pertanto, nei casi di appalto illecito e di somministrazione fraudolenta, il vantaggio economico ottenuto dal committente (sotto forma di risparmi ottenuti sul costo del lavoro, grazie all’applicazione del CCNL dell’appaltatore) è sufficiente a dimostrare l’intento fraudolento delle parti, ferma restando, in ogni caso, l’opportunità che queste circostanze vengano suffragate da ulteriori elementi istruttori.
Prosegue l’INL precisando che il reato in oggetto può realizzarsi anche al di fuori di una ipotesi di pseudo appalto, addirittura coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate, oppure nell’ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina di cui all’art. 30 del D. Lgs. n. 276/2003, ovvero in ipotesi di distacco transnazionale “non autentico”, ai sensi dell’art. 3 del D. Lgs. n. 136/2016. A titolo esemplificativo, potrà ravvisarsi, quindi, una somministrazione fraudolenta nelle ipotesi in cui il datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo. Quanto al distacco transnazionale “non autentico”, affinché vi sia somministrazione fraudolenta, non basta che la condotta abbia determinato l’applicazione elusiva del regime previdenziale straniero, ma occorre, altresì, che venga accertata la violazione delle condizioni di lavora ed occupazione del nostro Paese, stabilite dall’art. 4 del D. Lgs. n. 136/2016.
Inoltre, con la reintroduzione del citato art. 38bis e con riferimento alla responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 231/2001, l’accertamento del reato di somministrazione fraudolenta da parte dell’Ispettorato potrebbe portare ad ulteriori accertamenti da parte dell’Autorità Giudiziaria, in relazione al reato di cui all’art. 603bis cod. pen., in quanto le modalità di realizzazione della somministrazione fraudolenta rientrano nelle circostanze previste dalla norma richiamata nell’art. 25quinquies del D. Lgs. n. 231/2001.